基小律观点一文读懂开曼LLC

  提到LLC大家并不陌生，这种公司模式已被普遍的应用于美国的商业模式和开曼的投资业务当中。本文旨在对开曼LLC的设立、注册、经营和清算的主要法律要求和一般原则进行简要概述，以帮大家对开曼的LLC公司模式有一个更好的了解。

  提到LLC大家并不陌生，这种公司模式已被普遍的应用于美国的商业模式和开曼的投资业务当中。本文旨在对开曼LLC的设立、注册、经营和清算的主要法律要求和一般原则进行简要概述，以帮大家对开曼的LLC公司模式有一个更好的了解。

  于2016年生效的有限责任公司法首次在开曼创造了LLC这一混合企业模式，经过数次修订，LLC法律已经趋于完善，开曼现行的有限公司责任法为Limited Liability Company (2018 Revision)（以下简称“有限责任公司法”）。类似于美国的LLC，开曼LLC也具备有限责任的特点。作为一个法人实体，LLC拥有法人资格，其股东责任也属于有限责任。且相较于普通公司而言，LLC另一个优势体现在其管理、组织架构与盈亏分配更类似于合伙企业。与美国LLC不同的是，美国LLC最大的优点是其有限责任和单重税收的结合，而开曼LLC最大的优点是其有限责任和公司治理灵活度的结合。因此，开曼LLC被普遍的应用于互助基金、合资经营企业、私募股权交易、证券交易、公司交易和国际架构当中。

  开曼LLC的设立程序比较简洁明了，类似与开曼ELP（豁免有限合伙）或者美国特拉华LLC的设立程序。通常情况下，只需一名公司股东向有限责任公司注册处提交包含下列信息的注册登记声明（registrationstatement），并支付初始注册费：

  a. LLC的企业名称（可以，但不是必须包含“Limited LiabilityCompany”或“L.L.C.”或“LLC”）以及其外文名称和翻译名称（如有）；

  d. 承诺LLC不会在开曼群岛与公众开展业务往来的声明（但本法规定对于LLC在开曼群岛外进行业务往来所必需的经营事物的规模除外）。

  注册登记负责人可决定要求违反上述规定的LLC立即解散并将该LLC从LLC登记册中移除。

  除新注册的LLC外，有限责任公司法还规定，已注册的外国公司或豁免公司（Exempted Company）能够准确的通过法律的相关规定，在履行相关的手续后转变为LLC。目前法律还未允许ELP和SPC的转变，但未来，该等公司有很大的可能性被纳入可转变范围。

  综上，开曼LLC的设立程序简单，除了新设立外，还可将现有的EC和已注册登记的外国公司转换为LLC。此外，相较于开曼常采用的ELP型基金（豁免有限合伙企业）而言，LLC型基金只需要设立一个实体，即LLC本身，而ELP除了设立基金本身以外，还需要再设立一个实体作为基金ELP的普通暨执行事务合伙人。LLC在登记设立时，无需提交LLC股东协议，只需要有一名股东提交注册登记声明即可。LLC简单的注册程序使得跨境基金的设立变得更加的便利。

  在注册登记处收到股东提交的注册登记表及初始注册费后，注册登记人员会将拟设立公司注册为LLC并出具注册证明并载明注册日期（即为股东提交申请的日期）。登记证明是LLC符合《有限责任公司法》项下所有成立和注册要求的证明文件。

  如果注册登记表上的任何信息发生了变更，公司应当在变更发生后30日向注册处提交注册登记表变更申请。

  注册处通常会在注册登记表提交和初始注册费支付后的3-5个工作日内（可加急）出具注册证明。

  LLC的股东必须就公司的业务和管理事宜签署LLCAgreement（股东协议）。尽管股东可选择在提交注册申请前、申请中或申请后签署相关的协议，但如果其是于提交注册申请前由各方签署，则该股东协议视为于登记证明签发日期生效。除非登记证明属于股东协议的一部分，否则注册处不强制要求公司提交股东协议。根据有限责任公司法的约定，股东可在股东协议中约定以下事宜：

  b. 许依据股东协议的相关条款约定增加不同级别的股东，并赋予其相关的权力、权利和义务（允许新股东的权力、权利和义务优于现有公司股东）；

  c. 允许公司在不经股东或任何级别股份同意的情况下作出决议，包括修改公司章程或发行新一级的股份等；

  除非股东协议或章程另有约定，任何股东会书面决议应由出席会议并具有投票权的股东（达到法定投票人数）通过，通过的股权比例由股东协议或章程规定。因此，除非股东协议或章程另有要求，书面股东会决议无需全体股东都同意才能通过。

  综上，LLC的股东协议类似于合伙协议，其股东可在符合开曼有关规定法律的情况下对LLC的事项做自由约定。对于基金而言，基金管理人作为管理股东可与其投资人股东就基金的任何事项在股东协议中自由约定，例如股份的分级、投票权、权利及义务等。该灵活性也给LLC型基金的设立、运营、投资及退出提供了更多的便利。

  LLC的初始股东将在公司注册登记之日起正式登记为公司股东。股东协议应约定后续新股东的进入条件，如果协议中未就该等事项做约定，则新股东的加入需要取得现有股东的一致同意。公司股权的转让应符合有限责任公司法规定和公司章程或股东协议的约定，如果所有的转让条件均满足或者得到了豁免，则受让人无需采取任何行动就能成为公司的股东。

  此外，除非股东协议约定，否则公司股东无需以出资为获得公司分红的前提。这就从另一方面代表着，即使股东没有出资或没有出资义务，亦有权获得公司的分红，这一点与普通公司的规定尤为不同。

  b. 股东与LLC之间达成的股东协议或其他协议约定的应支付金额或提供的服务；

  当公司出现债务到期且无法偿还的情形，而股东在明知前述情形仍旧从公司获取利润分配时，则股东应以其获取的分配金额为限对公司的债务承担相应的责任。

  综上，股东仅以其出资金额为限对LLC承担责任，相比于合伙企业的普通合伙人的无限责任而言，LLC为其股东提供了更多的法律隔离保护。对于投资多项目的LLC基金而言，由于其股东协议约定的高度自由及股东的有限责任保护，即使基金投资的项目中出现了部分项目的亏损，该责任也可通过法定有限责任和股东协议的约定予以限制。

  LLC的分配可以由股东在股东协议中自由预定盈亏的分配的方法。另外，根据有限责任公司法第6章规定，如果股东协议未约定公司的盈亏分配的方法，则公司的分配应按以下方式进行：

  a. 公司的盈利和亏损应按公司档案中记录的股东出资的金额（经各方同意）进行分配（前提是公司已收到该等出资且未返还）；

  b. 现金或实物分配应按公司档案中记录的股东出资的金额（经各方同意）进行分配（前提是公司已收到该等出资且未返还）；

  与公司不同的是，LLC只一定要通过现金流偿付能力测试，且没有会限制公司分配能力的资本金维持要求。

  综上，与公司依照持股票比例进行分配不同，LLC的分配可由其股东在股东协议中自由约定。股东协议没有约定时，才按照上述法律规定进行分配。LLC型基金同样享受了利润和亏损的自由分配这一优点。在现行经济实质法项下，管理人收取管理费的传统架构模式已经逐渐被取代，但对于LLC型的基金而言，股东可在其股东协议中自由约定分配给管理股东的费用（不命名为管理费），由此避开经济实质的要求。

  除非股东协议另有约定，有限责任公司法允许公司股东经多数股东的同意后对公司做管理。此外，经过股东协议约定，股东可自行决定公司的内部组织结构及管理方式。因此，LLC可由一名或多名管理股东或经委任的非股东管理人来管理。

  如股东协议指派了LLC管理人，则该管理人应当享有股东协议项下赋予管理人的所有权力、权利，同时也承担相应的义务（无论管理人是否属于公司股东）。如股东在股东协议中指派了多名管理人，则通常情况下，应当在股东协议中对各管理人的权利和义务进行分配。

  由于LLC的管理方式均是由股东在其股东协议中进行约定并在公司章程中体现，因此，公司的管理更加灵活，亦更加贴近股东设立LLC的需求。在LLC形式的基金中，管理的灵活性显得尤为重要。基金可根据需要设置一名管理股东，并可将公司的日常管理委托给投资管理人或行政管理人，但考虑到先行投资管理人的经济实质法要求及合规成本，非股东管理人或投资顾问的传统架构已逐渐被取代，但管理股东仍可通过股东协议的约定行使其管理权。

  《有限责任公司法》第36条第1款规定，发生如下情形时，LLC应当主动清算：（1）股东协议中约定的LLC存续期限到期；（2）股东协议中约定的公司应当清算的事项发生；（3）受限于《有限责任公司法》第36条第4款和第5款的规定，除非股东协议另有约定，当LLC没有股东时；（4）经公司2/3以上的股东书面同意，股东协议可约定该条规定不适用或另行约定同意清算的方式和股东投票比例。

  虽然法律规定公司没有股东时，公司应当主动清算。但是，根据第36条第3款规定，股东的死亡、退休、退出、强制退出、破产、清算或解散并不导致公司主动清算。且第4款进一步规定，公司唯一股东或最后一名股东的死亡并不导致LLC因“公司没有股东”而直接清算，该股东的代理人、执行人或有权利执行死亡股东相关权利的主体有权成为股东。此外，第5款还规定，任何人可以向法院申请第36条第1款第三项的内容不适用于LLC，而法院可以酌情选择是否适用。

  因此，LLC股东的突然变动并不会直接导致LLC的清算和解散，如公司遭遇极端情况如股东未留遗嘱而突然死亡，其代理人或继承人仍可成为公司股东执行其相关权利。

  LLC可向开曼群岛政府申请《税务承诺证》，其条款与目前有效的、适用于豁免有限合伙和豁免信托的条款一致，但承诺书的最长有效日期不超过自承诺之日起50年。开曼《税务承诺书》承诺，在有效期限内，开曼法规规定的任何对利润、收入、收益或增值产生税收的法律均不适用于LLC。

  因前文提及的诸多LLC的特点，如有限责任与合伙企业灵活性的结合、公司管理和内部组织架构的灵活性、公司收益分配的灵活性等，LLC已是除ELP和SPC外，另一可选择作为基金的公司形态。采取LLC形式的私募基金将具有以下几点优势：

  前文中已提及开曼LLC属于合伙企业和公司的混合体，因此，与合伙企业不同，《有限责任公司法》则赋予了LLC独立的法人人格，在管理层方面，LLC亦向其股东提供了不用承担公司责任、负债的有限责任保护，这一点就与ELP中普通合伙人的无限责任大相庭径。

  其次，LLC管理机构的灵活性也非常适用于基金的管理。具体而言，LLC形式的基金可以自由选择其管理机制，例如，选择由其一名或多名股东来管理，或委派外部管理者来管理。因此，LLC管理的高度自治也给基金的管理者和投资人带来了极大的便利。

  通常情况下，除非股东协议另有约定，管理人只需要对基金承担相应的责任最小的诚信义务（duty of good faith），这一点对于管理多支基金的基金管理人尤为有利。对于大型的基金管理人而言，他们管理的基金越多，存在利益冲突的可能性就越大。在LLC的模式下，管理人只需要对基金承担诚信义务，并可通过股东协议的约定，对诚信义务做进一步的限制。与普通公司管理人的忠诚、勤勉、尽责义务（fiduciary duty）相比，普通公司管理人明显承担了更大的责任和风险。

  开曼LLC设立程序便捷、简单，维持费用不高，对于想设立离岸基金的管理人和投资人来说，都是一个优质选择。此外，相较于开曼常采用的ELP型基金（豁免有限合伙企业）而言，LLC型基金只需要设立一个实体，即LLC本身，而ELP除了设立基金本身以外，还需要再设立一个实体作为基金ELP的普通暨执行事务合伙人。LLC在登记设立时，无需提交LLC股东协议，只需要有一名股东提交注册登记声明即可。LLC简单的注册程序使得跨境基金的设立变得更加的便利。随市场需求的不同，慢慢的变多的基金都开始考虑LLC的形态。